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[ Produção Técnica e Científica ] - Direito Digital

Sigilo de Dados

A telemática no parágrafo única da Lei 9.296/96 II

(In)constitucionalidade

O Parágrafo único do artigo primeiro diante da Constituição Federal

No intuito de tentar criar um mecanismo que possibilitasse a interceptação de dados telemáticos, a lei discutida assim consignou:

"Art. 1O. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática." (destacado do original). 

Tal parágrafo único conflita com a Constituição ?

Antes da edição da Lei, José Afonso da SILVA(9) escreveu sobre as prescrições do inciso XII do artigo 5o., dizendo o seguinte:

"Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, e se interrompam o seu curso, se escutem e interceptem telefonemas. Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual". 

Veja, ele entende que é possível interceptar somente as comunicações telefônicas, mediante disciplinamento legal. As demais formas de comunicações, em princípio, não podem ser interceptadas, no entendimento do ilustrado mestre, o que vale dizer, a interceptação é vedada.

Tal vedação foi abordada por outro grande doutrinador nacional, e não de outra maneira se manifestou Rogério Lauria TUCCI(10) :

"Presenta-se ela absoluta [a vedação], segundo nosso entendimento, no tocante à inviolabílidade do sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e de dados pessoais; vale dizer, este, em nenhuma hipótese, poderá ser violado".

"Já agora no que respeita às comunicações telefônicas, foi estabelecida uma exceção, permitindo-se sua interceptação, por ordem judicial, em determinadas circunstâncias, explicitadas no próprio texto constitucional.". 

Da mesma forma que o jurista anterior, TUCCI também escreveu sobre o assunto antes da edição da Lei em estudo. Embora não se deva concordar com ambos os autores sobre o significado da expressão "comunicação de dados", há convergência em um ponto: somente podem ser interceptadas as comunicações telefônicas.

E ambos, TUCCI e SILVA, escreveram suas opiniões antes da edição da Lei aludida, ficando claro que não se trata de um mero casuísmo, mas, pelo contrário, de análises gerais e bastante objetivas, concluindo que não cabe interceptação de nenhuma das formas de comunicação arrolados no inciso XII do artigo 5o. As exceções são as seguintes: 1. mediante Lei, podem ser interceptadas somente as comunicações telefônicas; 2. aquelas restrições estabelecidas constitucionalmente para os estados de sítio e defesa, quais sejam, as contidas nos artigos 136 e 139 da Constituição Federal, como se vê:

"Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

§ 1o. O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I - restrições aos direitos de:

a) ..........;

b)sigilo de correspondência;

c)sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;" (destacado do original). 

E, mais adiante:

"Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - ..........

II - ..........

III - restrições relativas à invíolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;" (destacado do original). 

Mesmo assim, as exceções apontada na segunda hipótese -estados de sítio e defesa - somente admitem a interceptação da comunicação de dados no estado de sítio, não no de defesa.

Na interpretação do texto constitucional, há uma pequena dúvida sobre a expressão "no último caso", contida no dispositivo constitucional posicionado no centro do estudo em curso, qual seja, o inciso XII do artigo 5o. da CF:

"5o. .........

...........

"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal." (destacado do original). 

Tal redação poderia ensejar uma dubiedade, no sentido de que a ressalva abrangesse telegrafia, dados e telefonia, e não só a telefonia, como é o entendimento prevalente. De qualquer forma, já se sabe que o pensamento do legislador ordinário, ao redigir o aludido parágrafo único, desconheceu a opinião dos renomados constitucionalistas até aqui apontados. Inobstante, após a edição da Lei 9.296/96, outro jurista pátrio, Vicente GRECO FILHO(11), formou convicção sobre o assunto, pronunciando-se da seguinte maneira, inclusive sobre a dúvida gramatical:

"No texto do art. 5o., inciso XII da Constituição, são duas as interpretações possíveis: a ressalva, considerando-se a expressão ‘no último caso’, aplica-se às comunicações telegráficas, de dados e às comunicações telefônicas, OU aplica-se somente às comunicações telefônicas.

A primeira hipótese pressupõe o entendimento de que o texto constitucional prevê somente duas situações de sigilo: o da correspondência, de um lado, e o dos demais sistemas de comunicação (telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim, a possibilidade de quebra do sigilo referir-se-ia à segunda situação, de modo que ‘último caso’ corresponderia aos três últimos instrumentos de transmissão de informações.

A segunda hipótese interpretativa parte da idéia de que o sigilo abranje quatro situações: a correspondência, as comunicações telegráficas, as de dados e as telefônicas, e, assim, a expressão ‘último caso’ admitiria a interceptação apenas para as comunicações telefônicas.

.............................................

Nossa interpretação é no sentido de que ‘no último caso’ refere-se apenas às comunicações telefônicas, pelas seguintes razões:

Se a Constituição quisesse dar a entender que as situações são apenas duas, e quisesse que a interceptação fosse possível nas comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, a ressalva estaria redigida não como ‘no último caso’, mas como ‘no segundo caso’. Ademais, segundo os dicionários, último significa o derradeiro, o que encerra, e não, usualmente, o segundo.

Por outro lado, a garantia constitucional do sigilo é a regra e a interceptação a exceção, de forma que a interpretação deve ser restritiva quanto a esta (exceptiora non sunt amplianda).

Com esse entendimento, a conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas, e não a de dados e muito menos as telegráficas...

...........

Daí decorre que, em nosso entendimento, é inconstitucional o Parágrafo único do art. 1o. da lei comentada, porque não poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Não se trata, aqui, de se aventar a possível conveniência de se fazer interceptação nesses sistemas, mas trata-se de interpretar a Constituição e os limites por ela estabelecidos à quebra do sigilo".

Assim, como se vê: a expansão da interceptação das comunicações telefônicas à comunicação de dados não pode ser admitida; a comunicação de dados é um forma de comunicação, paralela às demais tuteladas pelo inciso XII do artigo 5o. da CF; a comunicação de dados não pode ser interceptada; o parágrafo único do artigo 1o. da Lei 9.296/96 é absolutamente inconstitucional.

Referências:

(9) SILVA, ob. Cit., p. 377/8.

(10) SILVA, ob. Cit., p. 432.

(11) Na obra Interceptação telefônica, p. 9/13.

      Hugo Cesar Hoeschl - 07/03/97


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